稼轩分享 | 新《民法典》下侵权警告函的发送及应对
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一 新《民法典》中“网络侵权责任”修改条文
《民法典》第一千一百九十四条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。
第一千一百九十六条 网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。
网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
第一千一百九十七条 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
二
1、“通知应当包括侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”。侵权警告函的内容直接关系到警告函的有效性。相较于《侵权责任法》中规定权利人享有“通知”权利外，此次《民法典》进一步细化，明确规定权利人的通知内容中应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。其中权利人真实身份可以通过版权证、商标证等权利证书予以证实，但何种程度才能构成“初步侵权的证据”，不同的网络服务平台，自定了不同的认定标准。例如“阿里巴巴知识产权保护平台”，针对版权、商标、专利等不同的侵权事由，均提出了不同的举证要求和资料清单。但在司法实践中，基于网络更新速度快、网络用户多、信息不充分等原因，权利人取证本身存在困难和局限，此时若权利人不按照网络平台的要求一一提供相关的“初步证据”材料，网络服务提供者往往认为侵权警告函属于无效通知，既不会删除、断开连接，更不会下架相关产品，这会导致权利人陷入无法及时救济权利的困境。对此，在最高法83指导案例“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”中，浙江高院认为，“通知包含被侵权人身份情况、权属凭证、侵权人网络地址、侵权事实初步证据等内容的，即属有效通知。网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。”
2、“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。此法条明确规定了网络服务提供者，在接到侵权警告函后的权利义务。首先，网络服务提供者负有将侵权警告函及时转送给被投诉侵权的网络用户义务。司法实践认为，相较于删除、断开连接等措施，网络服务提供者的“转送”义务是其必须应当采取的必要措施之一，如果网络服务提供者未及时履行“转送”义务，权利人的侵权警告函将无法起到警示侵权、防止损失扩大作用，此时的网络服务提供者应当就损失扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。
其次，网络服务提供者对采取“删除、屏蔽、断开连接”等必要措施，负有审慎义务。相较于《侵权责任法》中规定的“网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，也即“接到通知—立行删除”义务，新《民法典》基于对被投诉方的利益考量，更强调网络服务提供者采取必要措施应当遵循“审慎、合理”原则，即网络服务提供者接到侵权警告函后，应当根据初步的侵权证据、投诉成功率、侵权事实等综合考量，是否采取必要措施，以及采取删除、屏蔽、断开中的何种措施，这更强调网络服务提供者的审慎义务。这一点在最高法83号指导案例“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷”案中同样得以确认，“侵权责任法第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取的必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应遵循审慎、合理的原则，根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定”。
3、权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。新《民法典》的此条规定，主要针对的是同行业竞争者之间的恶意投诉、不正当竞争行为。较之过去传统的交易模式，当下网络营销、线上交易更为频繁、高效，但基于同行业间的激烈竞争，一些无良的竞争者往往会利用网络恶意投诉、商业诋毁的方式打压竞争对手，对于主要从事线上交易的产品方而言，一旦产品被下架，往往会造成巨大的经济损失，因此，该法条是对权利人投诉行为的合法性规制，明确了恶意投诉、不当投诉的行为后果。
4、网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。本法条是从网络用户的角度，给予被投诉侵权方在应对侵权警告函时的申辩、救济权利，但要求网络用户在提交“不侵权声明”中应当包含不侵权证据和真实身份信息，便于网络服务提供者作为信息居中者，对侵权事实、损害后果作出综合判断，以决定是否采取删除、断开连接、下架产品等必要措施。
5、网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。此法条同样主要规定的是网络服务提供者的义务，首先网络服务提供者在收到网络用户不侵权声明后，仍应履行“转送”义务，即及时将声明转送权利人，便于权利人在获得真实身份信息的情况下，向有关主管部门投诉或提起诉讼，进一步有效维权。其次，网络服务提供者在权利人已获取不侵权声明、但未进一步投诉或起诉的情况下，对于此前已经采取的必要措施，负有“立即终止”义务，避免给网络用户造成严重损失。但对于“合理期限”，法条并没有做出明确的规定，这需要网络服务提供者根据平台受理的侵权纠纷数量、侵权纠纷类型、侵权证据材料等自行考量，实务中也可以借鉴确认不侵害知识产权之诉中的权利期间。
END
编辑｜稼轩文编社